Medidas sanitárias visam tutelar a saúde pública, mas podem ser questionadas se abusivas.
O governo pode determinar medidas sanitárias, diante de surtos de doenças, epidemias e pandemias, como a que passamos com o COVID-19 (novo coronavírus), com o objetivo de conter a propagação, por exemplo proibindo aglomerações, eventos públicos, frequentação de determinados espaços e quarentenas.
Normalmente, essas determinações acompanham decretos de emergência ou calamidade pública.
O art. 268 do Código Penal pune a infração dessas determinações:
Infração de medida sanitária preventiva
Art. 268 – Infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa:
Pena – detenção, de um mês a um ano, e multa.
Parágrafo único – A pena é aumentada de um terço, se o agente é funcionário da saúde pública ou exerce a profissão de médico, farmacêutico, dentista ou enfermeiro.
Apesar da pena baixa, a tipificação assegura a adoção de medidas coercitivas contra o cidadão que viole as medidas sanitárias, como a sua condução forçada pelas autoridades policiais ao local determinados pelos competentes profissionais da saúde.
A infração pode ocorrer inclusive pelo empresário que descumpra uma ordem de fechamento ou de liberação dos funcionários.
É importante destacar que o crime depende de norma complementar (norma penal em branco), que defina as medidas sanitárias. Portanto, ele somente se caracteriza quando a observância dessa norma complementar é obrigatória. Existem situações em que as autoridades responsáveis por determinar as medidas preventivas são incompetentes, invadindo as atribuições de outra esfera (por exemplo, no caso de determinações municipais ou estaduais em matéria de competência exclusiva da União).
Além disso, não é necessário que o indivíduo acusado desse crime esteja doente, muito menos que tenha auxiliado para a propagação do patógeno. O perigo é presumido pelo legislador. Basta a intenção de violar a medida sanitária.
Tratando-se de profissional da saúde, a pena é aumentada. Isso porque, nesses casos, há uma reprovabilidade maior da conduta. O ordenamento jurídico presume que essas pessoas devem, com especial zelo, observar as medidas preventivas.
É importante destacar que, a despeito das determinações governamentais, o cidadão, inclusive empresário, que se considere lesado em seus direitos fundamentais, sofrendo restrições desproporcionais ou injustificadas, poderá acionar o Poder Judiciário para assegurar a sua liberdade, inclusive econômica.
Wiki CFH Advocaia. Autor: Francisco Yukio Hayashi.