Não é crime de sonegação declarar e não pagar ICMS próprio.
O crime de sonegação só existe no regime de substituição tributária.
Esse foi o entendimento da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça.
Em recurso em habeas corpus o tribunal trancou ação penal contra empresário. Ele havia declarado ICMS, mas NÃO PAGOU o imposto.
De acordo com o Ministério Público, a conduta é uma espécie de crime de sonegação. Isso mesmo nos casos em que não há nenhum tipo de fraude ou ocultação de operações de circulação de mercadorias.
Mas para o Tribunal Superior trata-se de mero inadimplemento. Portanto, sem repercussão criminal. Há crime apenas nos casos de tributo devido por terceiro, retido pela empresa, ou seja, de substituição tributária. Nesses casos, o sujeito passivo deve recolher os valores do imposto aos cofres públicos. É o caso do empregador que retém a contribuição previdenciária de empregado e deixa de recolhê-la aos cofres públicos.
Como se tratava de ICMS próprio, não de terceiro, inexiste crime de sonegação.
Essa foi a ementa do julgamento:
O tipo penal do art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990, não se confunde com o mero inadimplemento, uma vez que a conduta delitiva depende do fato de o tributo não repassado ter sido descontado ou cobrado do contribuinte. Nesse contexto, tem-se que o crime em tela só pode ser praticado pelo substituto tributário, que retém o imposto devido nas operações anteriores ou nas seguintes, em nome do contribuinte real. Na hipótese, não ficou configurada a substituição tributária, cuidando-se de ICMS próprio, a revelar mero inadimplemento.
Participaram do julgamento os ministros do Superior Tribunal de Justiça Reynaldo Soares da Fonseca (relator), Félix Fischer, Jorge Mussi, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik.
A votação foi unânime.
O sócio da Costa Ferreira & Hayashi Advocacia e Consultoria Francisco Yukio Hayashi atuou na tribuna.